Die Flucht aus dem Vergaberecht begründet oftmals neue Risiken. Welche das sein können, schildert der Fachanwalt für Vergaberecht und Syndikus der cosinex Norbert Dippel am Beispiel der Beschaffung von FFP2-Masken durch die öffentliche Hand.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
Im Zuge der Bewältigung der Pandemie wurde aus nachvollziehbaren Gründen versucht, sich bei der Beschaffung von Masken der Zwänge des Vergaberechts zu entledigen. Oftmals von externen Beratern befeuert, wurde die Beschaffung beispielsweise im Wege sogenannter Open-House-Verfahren abgewickelt.
Die zivilrechtlichen Aufräumarbeiten dieser Beschaffungspraxis dauern an und beschäftigen die Gerichte. Auch wenn sich dieser Blog in der Regel vergaberechtlichen Themen widmet, wollen wir eine Gerichtsentscheidung (Landgericht Bonn, Urteil vom 19.01.2022, 20 O 191 / 20) vorstellen, die sich mit den Folgen dieser Open-House-Einkäufe beschäftigt.
I. Was ist ein Open-House-Verfahren?
Eingangs hat das Landgericht kurz folgende wörtlich wiedergebende Begriffserläuterung vorgenommen:
„Ein Open-House-Verfahren ist dadurch geprägt, dass ein öffentlicher Auftraggeber zum Zwecke der Güterbeschaffung Rahmenvertragsvereinbarungen veröffentlicht, zu deren Bedingungen jeder interessierte Lieferant ein vorformuliertes Angebot abgeben kann, das dann per Zuschlag angenommen wird, ohne dass eine Auswahlentscheidung getroffen wird. Da in der Konsequenz sämtliche Angebote angenommen werden, findet kein Wettbewerb zwischen den Teilnehmern statt. Das Verfahren unterfällt daher keinen vergaberechtlichen Vorschriften. Weitere Konsequenz ist, dass das Auftragsvolumen nicht immer klar vorhersehbar ist.“
II. Der Sachverhalt
Der öffentliche Auftraggeber hat in der „Auftragsbekanntmachung“ des Open-House-Verfahrens über einen Lieferauftrag für Schutz- und Sicherheitskleidung unter anderem folgendes festgehalten:
„Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 30.4.2020. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 ist.“
Entsprechend war vertraglich vorgegeben:
„Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten (…). Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“
Hinsichtlich der Mängelansprüche sollten vertragsgemäß die gesetzlichen Vorschriften gelten. Der Preis pro FFP2-Maske lag bei 4,50 Euro (netto).
Ein Unternehmen reichte fristgemäß ein Angebot mittels des von der späteren Klägerin vorgefertigten Vertragstextes über die Lieferung von 2.000.000 FFP2-Masken ein.
Nach Auslieferung kam es hinsichtlich eines Teils der Lieferungen zu Streitigkeiten über die Qualität. Der Auftraggeber berief sich darauf, dass zum vereinbarten Termin keine ordnungsgemäße Lieferung erfolgt sei und trat vom Vertrag zurück.
In der Folge verklagte der Auftraggeber das Unternehmen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, wohingegen das Unternehmen Widerklage auf Zahlung des ausstehenden Kaufpreises erhob.
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III. Das Urteil
Das Landgericht hielt die Klage des Auftraggebers für unbegründet, die Widerklage des Unternehmens hingegen für begründet.
1. Keine (Teil)-Rückabwicklung des Kaufvertrages
Dem Auftraggeber stehe gegen das Unternehmen kein Anspruch auf (Teil)-Rückabwicklung des Kaufvertrages bezüglich der streitbefangenen Lieferungen zu.
Nach Ansicht des Landgerichts könne es dahinstehen, ob die gelieferten Masken mangelhaft waren, und ob ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorlag und der Auftraggeber rechtzeitig im Sinne etwaiger Rügeobliegenheiten handelte. Ein Anspruch auf Rückabwicklung scheitere jedenfalls daran, dass ein Rücktritt vorliegend nicht ohne vorherige Fristsetzung erfolgen durfte.
Ein Rücktritt von einem Kaufvertrag wegen mangelhafter Leistungen setze gemäß §§ 323 Abs. 1, 437, 440 BGB grundsätzlich voraus, dass eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde und erfolglos verstrichen sei. Hiervon gebe es gesetzlich geregelte Ausnahmen, von denen jedoch keine einschlägig sei. Die Fristsetzung sei hier insbesondere nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB (oder § 376 HGB) aufgrund eines sog. Fixgeschäfts entbehrlich gewesen.
2. Kein Fixgeschäft vereinbart
Ein „absolutes“ Fixgeschäft liege vor, wenn bei der Nichteinhaltung der Leistungszeit bei wertender Betrachtung Unmöglichkeit eintritt, weil die Leistungszeit so wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr sein kann.
Bei einem absoluten Fixgeschäft würden daher die Regelungen über die Unmöglichkeit eingreifen (§§ 275, 283 BGB). Bei einem „relativen“ Fixgeschäft müsse die Einhaltung der Leistungszeit so wesentlich sein, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft „stehen und fallen“ soll.
3. Klauselkontrolle und Fixgeschäft
Das Landgericht stellte klar, dass auch die einseitig vorgegebenen Vertragsklauseln zum Fixgeschäft der Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterfielen (der so genannten AGB-Kontrolle). Eine Klausel, wonach ein „absolutes Fixgeschäft“ vorliege, sei nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, denn der Fixcharakter einer Lieferfrist im Kaufrecht könne nach ständiger Rechtsprechung nicht wirksam in allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden.
Dadurch würde der Klauselverwender/Käufer von der Verpflichtung zur Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB (§ 326 BGB a.F.) entbunden, was eine unangemessene Benachteiligung des Verkäufers i.S.v. § 307 BGB (§ 9 AGBG a.F.) bewirken würde. Denn dieser habe nach den gesetzlichen Vorschriften regelmäßig das Recht, nachliefern bzw. nacherfüllen zu dürfen, um seinen Kaufpreisanspruch zu erhalten. Dieses Recht werde ihm durch die Fixgeschäftsklausel genommen.
4. Keine Umdeutung in ein relatives Fixgeschäft
Entgegen der Ansicht des Auftraggebers rechtfertige der vorliegende Fall auch keine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild. Denn sowohl das absolute wie auch das relative Fixgeschäft bewirkten gleichermaßen eine unangemessene Benachteiligung des Verkäufers, indem dieser sein Recht auf Nachbesserungen bzw. Nachlieferungen verliert.
Auch ein Open-House-Verfahren oder der Sonderfall einer Notfallbeschaffung von Schutzartikeln durch den Staat aufgrund einer Pandemie rechtfertige kein Abweichen vom gesetzlichen Leitbild. Denn beides verdeutliche zwar die Dringlichkeit einer schnellen Vertragsabwicklung, erfordere aber nicht per se ein fixes Lieferdatum; und zwar schon deswegen nicht, weil bereits zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung Ende März 2020 offensichtlich war, dass die Pandemie nicht etwa am 30.04.2020 beendet sein würde.
Eine bloße Dringlichkeit allein mache es aber noch lange nicht angemessen, einem Verkäufer von Waren sein Nachbesserungsrecht gänzlich zu verwehren. Dem Käufer stünden auch ohne Fixabrede genügend Druckmittel zur Verfügung, um über die gesetzlichen Verzugsvorschriften mit entsprechend kurzen Fristsetzungen auf eine schnelle Lieferung hinzuwirken.
Auch bei einer Auslegung spreche nichts für ein Fixgeschäft. Der Wortlaut der Vertragsunterlagen sei missverständlich und irreführend, weil er ein „absolutes“ Fixgeschäft vorsehe. Dies sei unverständlich, da die Masken evident nicht für ein einmaliges singuläres Ereignis bis zum 30.04.2020 benötigt würden. Folglich käme allenfalls ein relatives Fixgeschäft in Betracht, für welches sich im Vertragswortlaut aber keine zwingenden Anhaltspunkte finden ließen. Im Gegenteil: Da der Vertrag unter anderem das Recht auf Nacherfüllung nicht ausschließe, sei eine Fixabrede i. S. v. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB mit der Folge eines Rücktrittsrechts ohne Nachbesserungsfrist gerade nicht gewünscht gewesen. Ebenso sei unstreitig, dass der Auftraggeber auch nach dem 30.04.2020 noch diverse weitere Maskenlieferungen beauftragt und angenommen habe.
In Ermangelung eines Fixgeschäftes kann der Auftraggeber nicht nach Ablauf des 30.04.2020 vom Vertrag zurücktreten.
5. Widerklage erfolgreich
Mangels Rücktrittsrechts der Auftraggeberin bestehe das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien fort. Die Klägerin schulde der Beklagten daher noch den vertraglich vereinbarten Rest-Kaufpreis, den sie für die Lieferung noch nicht vollständig gezahlt hatte – immerhin mehr als 2 Mio. Euro.
IV. Fachliche Einordnung
Wie eingangs erwähnt, war der Druck auf die Akteure zu Beginn der Pandemie groß, möglichst schnell Beschaffungen durchzuführen. Dies führte oftmals dazu, besonders kreative Wege abseits des Vergaberechts gehen zu wollen.
Es ist durchaus berechtigt zu hinterfragen, ob tatsächlich das Vergaberecht mit all seinen oftmals nicht hinreichend genutzten Möglichkeiten gegenüber einem Open-House-Verfahren die schlechtere Option ist. Oftmals – das zeigt der Beschluss sehr deutlich – sind die kreativen Lösungen nicht zu Ende gedacht und führen zu erheblichen Mehrkosten.
Leider wird – soweit ersichtlich – generell darauf verzichtet, die entsprechenden Beratungsunternehmen kritisch zu hinterfragen oder haftbar zu machen. Kreative Beschaffungen im Wege der Direktvergabe bei Hemdenherstellern oder auch Open-House-Vergaben führten jedenfalls oftmals zu Beschaffungen, die letztlich Entsorgungskosten (für die unbrauchbaren Beschaffungsgüter) verursachen. Zu hoffen ist, dass wenigstens die Entsorgung – fernab der politischen Aufmerksamkeit –vergaberechtskonform vergeben werden.
Auch mit Blick auf andere Investitionen (Stichwort 100 Mrd.-Paket für die Bundeswehr) wird derzeit die Flucht aus dem Vergaberecht diskutiert und gefordert. Wer aber „Nein“ zum Vergaberecht sagt, muss eine bessere Lösung anbieten, wie die Aufträge vergeben werden sollen. Und daran mangelt es allenthalben – wie vorstehend gezeigt.
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Titelbild: Mickey O’neil – Unsplash