Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) weist in einem aktuellen Rundschreiben auf den äußerst eng auszulegenden Anwendungsbereich der Ausnahmevorschriften hin, die aus dringlichen und zwingenden Gründen die Vergabe Öffentlicher Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlauben. Anlässlich eines konkreten EU-Pilotverfahrens (ein dem Vertragsverletzungsverfahren vorhergehendes informelles Verfahren) wurden durch das BMWi mit der Europäischen Kommission die Voraussetzungen hierzu erörtert.
Der Ausnahmetatbestand der „Besonderen Dringlichkeit“ begegnet uns als cosinex in vielen Projekten auch im Rahmen der Einführung und Ausprägung des Vergabemanagementsystems (VMS) an die Anforderungen unserer Kunden, wenn es darum geht, das System gemäß den individuellen Anforderungen einer Vergabestelle zu konfigurieren. Daher möchten wir mit diesem Blog-Beitrag nicht nur einen Überblick über die Anforderungen gemäß dem Rundschreiben des BMWi geben, sondern auch anhand dieses Beispiels die Konfigurationsmöglichkeiten des VMS vorstellen.
Anforderungen an den Ausnahmetatbestand der besonderen Dringlichkeit
Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre müssen kumulativ drei Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmetatbestände erfüllt sein, die auch als Prüf- und letztlich Dokumentationsvorgabe im konkreten Fall angesehen werden können:
- Vorliegen eines unvorhergesehenen Ereignisses.
- Das Vorliegen dringlicher und zwingender Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Frist unmöglich machen.
- Kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit der Einhaltung der vorgeschriebenen Frist.
(1) Unvorhersehbarkeit
Unvorhersehbar sind auch laut dem Anschreiben Ereignisse, die nichts mit dem üblichen wirtschaftlichen oder sozialen Leben zu tun haben.
Voraussehbar sind solche Umstände innerhalb und außerhalb der Sphäre des Auftraggebers, die nach allgemeinem Sorgfaltsmaßstab bei einer pflichtgemäßen Risikoprüfung hätten in Betracht gezogen werden müssen (in diesem Sinne auch Kaelble, Müller-Wrede, 3. Aufl. § 3 EG, Rn. 150).
(2) Äußerste Dringlichkeit
Vergleichbar strenge Anforderungen gelten hiernach auch für die äußerste Dringlichkeit. Diese soll regelmäßig nur bei unaufschiebbaren, nicht durch den Auftraggeber verursachten Ereignissen anzunehmen sein, bei denen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht. Hervorgehoben wird weiter, dass eine äußerste Dringlichkeit regelmäßig nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden kann.
Ein im Kontext der analogen Regelung der VOB/A (§ 3 EG Abs. 5 Nr. 4 VOB/A) in der Literatur häufig genannter und entschiedener Fall betrifft z.B. die drohende Rückforderung von Fördermitteln, die keine besondere Dringlichkeit begründet.
(3) Kausalzusammenhang
Schließlich wird ein unmittelbarer kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und der Unmöglichkeit, die Fristvorgaben einzuhalten, gefordert.
Im Weiteren folgen Ausführungen zu den Risiken sowie organisatorische Hinweise, vor Wahl des Ausnahmetatbestands eine vergaberechtliche Gegenprüfung im Sinne eines „Vier-Augen-Prinzips“ erfolgen zu lassen.
Konfigurationsmöglichkeit im VMS
Was bedeutet das für die Nutzung des VMS und die elektronische Vergabeakte?
Der Fall der „besonderen Dringlichkeit“ als Ausnahmetatbestand für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb oder für die Freihändige Vergabe ist seit Jahren auch in unseren Workshops rund um die Einführung des VMS ein „Klassiker“. Gute und gern genannte Beispiele für den engen Anwendungsbereich sind die Beschaffung von „Sandsäcken für das Oderhochwasser“ (1997) sowie der „BSE-Schnelltest“ (Anfang der 90er), die bei den allermeisten Vergabestellen kaum praktische Bedeutung bekommen dürften.
Das VMS wird im Regelfall durch unser Projekt-Team an die individuellen Anforderungen der jeweiligen Vergabestelle ausgeprägt. Hierzu gehören nicht nur Rollen- und Rechte, Fest- und Feiertage oder Wertegrenzen (u.v.m.), sondern auch die Möglichkeit, Ausnahmetatbestände für die Auswahl der Verfahrensart zu konfigurieren.
Ein elektronischer Assistent unterstützt die Mitarbeiter der Vergabestelle und hilft dabei, auf Grundlage des Schätzwertes und der konfigurierten Wertegrenzen die richtige Verfahrensart zu wählen, ggf. (gesetzliche) Ausnahmetatbestände auszuwählen und den konkreten Einzelfall rechtssicher zu dokumentieren. Nicht wenige unserer Kunden nutzen die Konfigurationsmöglichkeit, um gerade den Fall der „Besonderen Dringlichkeit“ deaktivieren zu lassen, so dass dieser als Ausnahmetatbestand im Assistenten nicht mehr zur Verfügung steht bzw. ausgewählt werden kann.
Wenn Sie für Ihre Vergabestelle ebenfalls eine entsprechende Konfigurationsmöglichkeit vornehmen möchten, wenden Sie sich einfach an Ihren Projektleiter oder die Ihnen bekannten Ansprechpartner bei uns.
Normen
3 EG ABs. 4 lit. d VOL/A; § 3 Abs. 4 lit. c VOF sowie § 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO
